Ana Sayfa Dergiden Covid-19 Sebebi İle Seyehat Özgürlüğü Kısıtlamasının Genelge İle Yapılmasının Anayasaya Aykırılığı Sorunu

Covid-19 Sebebi İle Seyehat Özgürlüğü Kısıtlamasının Genelge İle Yapılmasının Anayasaya Aykırılığı Sorunu

Yüzlerce yıl sürmüş devlet iktidarının sınırlandırılması mücadelesinin ürünü olarak ortaya çıkan anayasalar 18. yüzyılın sonundan itibaren modern hayatın içinde yer almıştır. Anayasalar; devletin temel yapısını, organlarının birbirleri ile olan ilişkisini ve yekpare egemenliğin kullanılışı olan iktidarın devrini açıklayan, devletin tüm aygıtları karşısında bireyin temel hak ve özgürlüklerini garanti altına alan, değiştirilmesi kanunlardan güç metinler içinde düzenlenmiş hukuk kurallarının bütünüdür. Bireyin temel hak ve özgürlüklerinin nasıl, ne şekilde, hangi koşullar altında, kimlerce sınırlanabileceği bu hukuki metinler içinde gösterilerek koruma altına alınmıştır.

Bilindiği üzere COVID-19 salgını kapsamında siyasi otorite tarafından kimi önlemler alınmakta, sürecin en az zararla atlatılması için çalışmalar yapılmaktadır. Böylesine olağan dışı bir durum içinde, gerek kendimizce gerek yetkililer tarafından alınan önlemler günlük hayatlarımızı doğal olarak değiştirmiştir. Haklı olarak alınan ve süreç kapsamında alınması muhtemel olan önlemler, garantisi Anayasamız olan temel hak ve özgürlüklerimizi de tabiatı gereği kısıtlamaktadır.

Çalışmamızın genel olarak konusunu oluşturan, İçişleri Bakanlığı’nın 28.03.2020 tarihli “81 İl Valiliğine Koronavirüs Tedbirleri Kapsamında Uçak/Otobüs Seferleri Genelgesi” ile Anayasamızın 23. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş seyahat hürriyetine ciddi bir sınırlandırma getirilmiş, gerek havayolu gerek şehirlerarası otobüsler aracılığıyla vatandaşlarımızın seyahati, belirli şartları taşıması koşuluyla yetkili mercilerce düzenlenecek seyahat izin belgelerinin varlığına bağlanmıştır. 03.04.2020 tarihinden itibaren ise 89780865-153 sayılı genelgede belirtilen istisnalar dışında 30 büyükşehir ve Zonguldak iline giriş çıkış 15 günlüğüne tamamen durdurulmuş, 18.04.2020 tarihinden itibaren ise bu yasak 15 gün daha uzatılmıştır.

Devletimizin kamu sağlığını tehdit eden böylesi bir salgına karşı önlem alması gereği su götürmez bir gerçek olup bunu yaparken de Anayasanın koyduğu kurallar çerçevesinde hareket etme zorunluluğu, hukuk devletinin vazgeçilemez ve feda edilemez bir unsurudur. Bu bağlamda, temel hak ve hürriyetlerimizden biri olan ve Anayasamızca da korunan seyahat özgürlüğüne getirilen bu sınırlandırma, Anayasamızın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlığını taşıyan 13. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira 13. madde açıktır: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Dolayısıyla, İçişleri Bakanlığı tarafından düzenlenmiş ve valiliklere gönderilmiş olan genelgeler ile yaratılan bu sınırlandırma, yukarıdaki maddede belirtilen şekilde “anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir” hükmüne aykırılık teşkil etmekte, sonuç olarak Anayasaya da aykırı olmaktadır.

“Canımızla uğraşıyoruz, genelgeyle düzenlenmişse ne olmuş, şimdi sırası mı!” diye düşünerek belki de bu satırları gereksiz bulan okuyucularımız olabilir. Ancak şu gözden kaçırılmamalıdır: Temel hak ve özgürlüklerimiz birbirleri ile bağlantı içerisindedir. Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerimizden herhangi birine getirilen bir sınırlama doğrudan veya dolaylı olarak diğer temel hak ve hürriyetlerimizden birinin veya birkaçının kullanılmasını da kısıtlayabilir. Bu yüzden Anayasamızın belirttiği şekilde, yetkili organca kısıtlamaların yapılması sanılandan çok daha önemlidir. Bununla beraber şunu belirtmekte de fayda vardır: Olağan zamanlarda hukuk kurallarına zaten uyulur. Meziyet; bu kuralların sıra dışı zamanlarda da caydırıcılığını korumasında, sağlığa, ekonomik faaliyetlere, eğitim ve çalışma hayatına dair endişenin ve belirsizliğin giderek arttığı, hukuka uymanın güç olduğu bu ve benzeri koşullarda dahi hukukun üstünlüğünü korumasında yatar.

Ayrıca meseleye bir de şu yönden bakılmasında fayda vardır: Normlar hiyerarşinin en alt basamağında yer alan genelge ile getirilen mevcut kısıtlama, doktrinde kanunlarla aynı basamakta olup olmadığı konusunda fikir ayrılıklarının olduğu, bununla beraber genelgenin üstünde yer aldığı şüphe götürmez Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri (CBK) ile bile yapılamamaktadır. Zira, Anayasamızın Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini düzenlediği 104. maddesinin 17. fıkrasının 2. ve 3. cümleleri şu şekildedir:

“Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.”

Seyahat özgürlüğü, Anayasamızın ikinci kısmının ikinci bölümünde, “Kişi Hakları ve Ödevleri” başlığı altında “Yerleşme ve seyahat hürriyeti” olarak 23. maddede düzenlenmiştir. Dolayısıyla CBK için bile düzenleme yasağı kapsamındadır. Normlar hiyerarşisinde genelgeden üst basamakta bulunmasına rağmen CBK bile bu alanda sınırlama bir yana, herhangi bir düzenleme dahi yapamazken, en alt basamakta bulunan adsız düzenleyici bir işlemin böyle bir sınırlandırma yapabilmesi mümkün değildir.

Ayrıca konumuzla bağlantılı olarak, İl İdare Kanunun 11. maddesinin C bendine 25.07.2018 tarihli KHK ile eklenmiş ek paragraf ile valinin görev ve yetkilerinden birini düzenleyen hükme de değinmek yerinde olacaktır. Bahsi geçen hüküm şu şekildedir:

“Vali, kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde on beş günü geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların seyirlerini düzenleyebilir veya kısıtlayabilir ve ruhsatlı da olsa her çeşit silah ve merminin taşınması ve naklini yasaklayabilir.”

İçişleri Bakanlığının yukarıda da adı geçen 03.04.2020 tarihli ve 89780865-153 sayılı “Şehir Giriş/Çıkış Tedbirleri ve Yaş Sınırlaması” konulu genelgesine dayanak olarak gösterdiği bu hüküm her ne kadar somut duruma uygun görünse de dikkatli okunduğunda bu kanının da yanlış olduğu görülecektir. Bu dayanağın yanlışlığını kanıtlamak adına öncelikle İl İdaresi Kanununun 9/A maddesinden bahsetmek gerekir. Bu hükme göre, “Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, görevlerine ait işleri için valilere re’sen emir ve talimat verirler.” Anayasanın 13. maddesi temel hak ve özgürlüklerin ilgili maddelerindeki sebepler dolayısıyla ancak kanunla sınırlanabileceğini belirtmiş olduğundan, somut olayımızda olduğu gibi İçişleri Bakanlığı’nın görevli olmadığı ve yetkisinin de bulunmadığı bir konuda valiliklere göndereceği bir genelge ile seyahat özgürlüğünü kısıtlama talimatında bulunabilmesi söz konusu bile olamaz. Zira yetkili olmadığı bir konuda bir idari birimin talimat vermesi kabul edilemez. Diğer yandan, adı geçen kanunun yukarıda paylaşılan 11/C hükmündeki “ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabilir” cümlesinin gelişinden de anlaşılacağı üzere, bu hüküm ancak kamu güvenliğini bozabilecek şüpheli kimseler için valilerce alınabilecek bir tedbir olarak değerlendirilebilir, yoksa kimi istisnalar dışında neredeyse bir ilin genelini kapsayacak şekilde bir uygulamaya dönüştürülebileceği düşünülemez. Şu da gözden kaçırılmamalıdır ki hükümde geçen tedbirin 15 günü geçemeyeceği ifade edilmiş olmakla beraber, bugün içinde bulunduğumuz durumda olduğu gibi uzatılabileceğine dair bir ifade de yoktur. Çok net anlaşılmaktadır ki 11/C hükmü, kamu güvenliğini bozabilecek şüpheli kimselerin eylemlerinin önüne geçebilmek adına yalnızca 15 günlüğüne uygulanabilecek bir istisnai “tedbir” maddesidir. Uygulama alanının ve süresinin genişletilerek genele yayılması mümkün değildir. Ayrıca, 11/C hükmünde “genel sağlığın korunması” veya “bulaşıcı hastalık” durumu gibi bir nedene de yer verilmemiş olduğundan, hükümde geçen tedbirlerin alınması yine mümkün olamayacaktır. Maddede her ne kadar “kamu düzeninin korunması” gibi genel ve geniş bir ifade kaleme alınmışsa da bu hüküm Anayasanın 23. maddesinin 3. fıkrasındaki “Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.” hükmü yokmuşçasına düşünülemez. “Kamu güvenliği” çok geniş bir kavramdır. Hukuki belirliliği yoktur. Nasıl yorumlandığına bağlı olarak kapsamı sakıncalı olacak şekilde sınırsızca genişletilmeye fazlasıyla müsaittir. Anayasada sayılmış olan durumlar seyahat özgürlüğünün kısıtlanabileceği istisnai hallerdir ve istisnalar dar yorumlanmalıdır. Aksi halde abesle iştigal etmeyeceği varsayılan Anayasa koyucunun maddede özellikle belirtebileceği “kamu güvenliği” ifadesine yer vermemiş olmasına rağmen, bu ifadeyi bir kanun hükmünde belirtip sonraki sınırlandırmalara gerekçe göstererek kısıtlamaların bu kapsama göre yapılabileceğini iddia etmek, “kamu güvenliği”ni temel hak ve özgürlükleri yutacak bir “karadeliğe” dönüştürmekle eş anlamlı olacaktır.

Peki seyahat özgürlüğü salgın hastalık sebebiyle kanunla sınırlandırılabilir mi?

2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile temel hak ve özgürlüklerimizin genel sınırlama sebepleri Anayasamızdan çıkarılmıştır. Dolayısıyla 13. maddede belirtildiği üzere; temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sayılı sebepler ile ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu bağlamda 23. maddenin 3. fıkrası gereği seyahat özgürlüğü, “suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amaçlarıyla kanunla sınırlandırılabilir.” Az önce de belirtildiği üzere, bu maddede genel sağlık, salgın hastalık gibi konumuz ile alakalı bir sınırlandırma sebebi bulunmadığından kanunla dahi salgın hastalık veya genel sağlığın korunması gerekçesiyle seyahat özgürlüğü sınırlandırılamaz. Bunun tek istisnasını ise olağanüstü hal ilanı oluşturur. Anayasanın 119. maddesinin 1. fıkrası gereği “tabii afet veya tehlikeli salgın hastalık durumu” Cumhurbaşkanının olağanüstü hal ilan edebileceği durumlardan birini oluşturmaktadır. Olağanüstü halin ilanı durumunda ise temel hak ve özgürlükler yalnızca kısıtlanmaz, m. 15 kapsamında gerektiğinde de durdurulabilir.

Anayasamızın 15. maddesinin 1. fıkrasında “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlığı altında şu düzenleme yapılmıştır:

Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Bu fıkrada özellikle belirtilmiş olduğu üzere, ancak olağanüstü halin ilanı durumunda, milletlerarası yükümlülükler ihlal edilmemek ve durumun gerektiği ölçünün dışına çıkılmamak kaydıyla, Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınabileceğine bir başka Anayasa hükmü ile izin verilmiştir. Dolayısıyla yalnızca olağanüstü halin ilanı durumunda seyahat özgürlüğü; Anayasada sayılmış olan suç soruşturma, kovuşturma veya suç işlenmesini önlemek amaçlarından biri dışında sınırlandırılabilecektir.

Ayrıca olağanüstü hal ilanında Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılacak OHAL CBK’ları ile yapılabilecek düzenlemelerin kapsamını da belirtmekte fayda vardır:

Anayasamızın “Olağanüstü yönetim usulleri” başlıklı 119. maddesinin 6. fıkrasında belirtildiği üzere;

Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda 104. maddenin 17. fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur.

Açıkça belirtildiği üzere olağanüstü hal ilan edildikten sonra Cumhurbaşkanı, m.104/17’nin ikinci cümlesindeki “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.” sınırlamasına tabi olmaksızın CBK çıkarabilecektir. Ayrıca Anayasanın 15. maddesi gereği; savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla durumun gerektiği ölçüde temel hak ve özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği belirtilmiştir. İşte tam da bu noktada Anayasanın 119. maddesinin 5. fıkrasında bahsi geçen, “olağanüstü halde temel hak ve özgürlüklerin nasıl kısıtlanacağının veya durdurulacağının Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde düzenleneceği” kuralı, olağanüstü halin ilan edilmiş olması durumunda m.15’teki “Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbir alabilme” hükmü karşısında ne yazık ki bağlayıcılığını da bir anlamda yitirmektedir.

Çalışmayı daha fazla uzatmamak adına kısaca değinilmesi yararlı bulunan bir konu daha vardır: O da 10 Nisan 2020 tarihli İçişleri Bakanlığı genelgesi ile yurtta infial uyandıran iki günlük sokağa çıkma yasağıdır. Bu yasak da Anayasaya tamamen aykırıdır. Olağan dönem rejiminde sokağa çıkma yasağının kanunla veya CBK ile ilan edilebilmesi bile mümkün değilken, bir genelge ile valiliklere talimat gönderilerek böylesine bir yasağa gidilmesinin hiçbir hukuki izahı olamaz. Sokağa çıkma yasağı ancak ve ancak resmi bir olağanüstü hal rejimi uygulaması olabilir.

Çalışmada özet olarak ifade edilmek istenen şudur: Tehlikeli bir salgın hastalığın boy gösterdiği böylesine bir durumda devlet önlem almak ve sağlığımızı korumakla yükümlüdür. Ancak bu yapılırken Anayasa bir kenara atılmamalı, mevcut hukuk kuralları hangi prosedürü öngörmüşse o uygulanmalıdır. Çalışmada varılan sonuç ise; hayatlarımızı “15” er günlük uzatmalarla seyahat özgürlüğü kapsamında sınırlandırmayı amaçlayan haklı önlemlerin haklılığını, Anayasanın öngörmüş olduğu çerçevede gerçekleştirilerek araç bağlamında da sağlamasıdır. Dolayısıyla, Anayasanın sistematik yorumu çerçevesinde bu krizin en “hukuki” yönetimi, doğurabileceği muhtemel diğer problemler sebebi ile tercih edilmese de resmi bir OHAL ilanı sonrası m. 15 kapsamı gereği temel hak ve özgürlüklerin gerek kanun gerek OHAL CBK’sı ile sınırlandırılabileceği veya durdurulabileceği bir OHAL rejimi içinde olacağıdır. Zira yalnızca resmi bir OHAL ilanı sonrası uygulama bulan Olağanüstü Hal Kanununun “Alınacak tedbirler” başlıklı 9. maddesi incelenirse görülecektir ki, içinde bulunduğumuz durumda resmi bir OHAL ilanı olmamasına rağmen fiilen bir OHAL rejimi tedbirleri yürütülmektedir. Bu da hukukun çiğnenmesi anlamına gelir. Hiç unutulmamalıdır ki ülkemizin hukuk alanındaki en büyük problemi; kuralların kötü olması değil, kuralları koyanların koydukları kurallara uymaya tenezzül etmemeleridir.  

Son olarak sorulması gereken bir soru daha bulunmaktadır: İçişleri Bakanlığı tarafından bir genelge ile yapılmış mevcut sınırlandırmaların hukuki akıbeti nedir?

Somut olayda olağan dönemde kanunla dahi sınırlandırılamayan bahsi geçen özgürlük bir yana, kuvvetler ayrılığı prensibi gereği bir idari makamın ve genel anlamıyla yürütmenin yargılama faaliyeti yapamayacağı ne kadar açık ise temel hak ve özgürlüklerin yalnızca kanunla sınırlanabileceği kuralı karşısında yasama faaliyeti alanına giren bir konuda da işlem tesis etmesi düşünülemez. Dolayısıyla böyle bir senaryo yasama fonksiyonunun gasp edilmesi ile sonuçlanır. Yasama fonksiyonunu gasp eden bir işlem “yok” hükmündedir. Hukuk aleminde hiç doğmamıştır ve hiçbir sonuç ifade etmez. Aslında “yok” hükmünde olduğundan iptal edilmesi bile gerekmez. Çünkü iptal edilebilecek bir işlem, ağır sakatlığından dolayı hukuk aleminde mevcut dahi olamamıştır. Ancak pratikte hukuki belirliliği ve güvenliği sağlamak adına bu tarz işlemler de iptal edilmektedir.

Sonuç olarak hukuk devleti ilkesi en olağanüstü durumlarda dahi hangi sebeple olursa olsun feda edilebilecek veya vazgeçilebilecek bir kurum değildir. Hızlı hareket etmek adına Anayasaya aykırı hareket etmek uzun vadede çok daha ciddi karışıklıkları ve hukuki belirsizlikleri ortaya çıkaracaktır. Herkesin can derdine düştüğü ve ekonomik kaygılar içinde olduğu böylesi bir ortamda bu kaygılara bir de hukuki kaygılar eklenmemelidir. Yargıç Marshall’ın Murbery v. Madison Davası’nda sarf ettiği ünlü sözler[1] buradaki duruma uyarlanarak ifade edilecek olursa;

“Anayasa, ya olağan dönemde olduğu gibi olağanüstü dönemde de bağlayıcılığını koruyan üstün bir kanundur ya da olağanüstü zamanda görmezden gelinebilecek alelade bir tasarruftur. Bu şıklardan birincisi doğru ise yasama ve yürütme organı olağan dışı zamanda da anayasaya uygun hareket etmekle mükelleftir. İkinci şık doğru ise anayasalar, kafamıza estikçe uymak üzere tasarlanmış, milletlerin giriştiği manasız teşebbüslerdir.”


[1] “Anayasa, ya alelade kanunlar gibi değiştirilemeyen üstün bir kanundur ya da yasama kuvvetinin dilediği zaman değiştirebileceği, alelade kanunlarla aynı seviyede bir tasarruftur. Bu şıklardan birincisi doğru ise yasama organının Anayasaya aykırı olan tasarrufları kanun değildir. İkinci şık doğru ise yazılı anayasalar, mahiyeti itibari ile sınırlandırılması imkansız olan bir kuvveti sınırlandırmak üzere milletlerin giriştiği manasız teşebbüslerdir.”

Must Read

Uluslararası İlişkilerde Ekonomik Yaptırımlar ve Türkiye

Uluslararası ilişkilerde ekonomik yaptırımlar, politik amaçlarla, bir veya daha fazla uygulayıcı (devlet, uluslararası örgüt) tarafından bir veya daha fazla hedefe (devlet, yönetim,...

KİTAP İNCELEMESİ:EDEBİYATIMIZIN USTALARININ GÖZÜNDEN ATATÜRK VE DEVRİMİN YÖNÜ, TAYLAN ÖZBAY

            Günümüzün önemli aydın, yayıncı ve yazarlarından Taylan Özbay’ın “Edebiyatımızın Ustalarının Gözünden Atatürk ve Devrimin Yönü” kitabı geçtiğimiz Şubat ayında Telgrafhane Yayınları’ndan...

Emeğe ve Düzene Tutulan Bir Kara Ayna: Ken Loach Sineması

Dijital dönüşüm, yapay zeka ve “insansız” X’ler çağında, tuhaf gibi görünen “makus talih” insanlar ve insanlığın yakasını bırakmıyor. Ne gariptir ki, şimdilerde...

Devrimci Düşüncenin Sönümlenmesi

            Kemalizm, özellikle 90’lı yıllar sonrasında yükselen ulusalcılık dalgasıyla birlikte ortaya çıkışındaki devrimci köklerden kopmuş ve sadece tepkisel bir ideoloji haline gelmiştir....

DÜŞLEMEK, DEVRİMCİ BİR EYLEMDİR

Kemalizm’in altı temel ilkesinden birisi: “Devrimcilik”. Kemalizm’in dogmatikleşmeyeceğinin garantisi gözüyle bakılır bu ilkeye. Üzerinde uzun uzadıya “Devrimcilik denilmesi mi doğru, inkılapçılık denilmesi...